美国向中国挥舞反补贴大棒的法律思考

美国向中国挥舞反补贴大棒的法律思考

    摘要：补贴与反补贴是国际贸易关系中和倾销与反倾销同样的重要问题，它是指在一个国家或地区，由其政府或公共机构向特定企业或特定产业提供的财政资助、价格或收入的支持，达到促进出口减少进口的效果，从而导致对其他成员国利益造成损害。过去，由于发达国家一直把中国视为“非市场经济国家”，我国在补贴方面受到其他国家的调查、起诉不多，而多以反倾销诉讼代替。但是根据WTO相关文件的规定，在确认是否存在补贴时并不考虑补贴的成员方是否是市场经济国家，而且随着我国市场经济体制的不断确立和完善的同时我国的补贴政策中也存在诸多弊病，因此我国在WTO框架下被其他成员方提起反补贴诉讼的机率会越来越大。美国作为使用反补贴最多的国家，在违背其国内判例法的情况下对中国这个“非市场经济国家”挥起反补贴大棒可能会引起其他国家的效仿。本文围绕这一案例进行论述，共分为四大部分：第一，中国被使用发补贴的过程和存在的争议；第二，国际反补贴法律框架；第三，非市场经济国家究竟可不可以被使用反垄断法；第四，我国应该采取的一些对策。

关键词：补贴 反补贴税 非市场经济国家 SCMA

一，美国对中国适用反补贴的过程

2007年3月30日，美国商务部发布公告，“为了抵消中国政府的出口补贴”，根据 “NewPage纸业公司”的申请，决定对中国生产的铜版纸产品适用05年修改的《美国贸易权利执行法案》，征收从10.90%到20.3%不等的临时反补贴税。美国商务部做出反补贴初裁的理由是：中国出口到美国的铜版纸在中国国内获得了税收减免、债务减免以及低息贷款等方式政府补贴，这与美国本地造纸业的构成了不正当竞争，对其相关产业造成了侵害。美国商务部长古铁雷斯声称“2007年的中国不是20 世纪80 年代中期的苏联、东欧集团的经济状况，中国的公司会根据补贴做出反应，而且我们可以合理地估量出这些反应，采取各种手段确保美国能被公平对待。”[1]这一措施结束了美国不对“非市场经济国家”出口商品征收反补贴税的判例传统，中国成为23年来第一个美国对其标准下的非市场经济国家征收反补贴税的国家，开辟了美国对“非市场经济国家”征收反补贴税之先例。

之所以说，美国此次对中国企业征收反补贴税是开了其对外贸易政策的先河，是因为依照1984年美国商务部制定的法律规定，美国反补贴法并不适用于“非市场经济国家”。当时美国商务部认为，在非市场经济国家经济制度中的出口补贴的经济效果是无法测算的。1986年，美国的反补贴法不适用于“非市场经济国家”的政策又得到了联邦上诉法庭在乔治城钢铁公司案（Georgetown）的确认，成为美国对非市场经济体出口产品不适用反补贴税的判例依据，并且一直未予改变。尽管在世贸组织争端解决机制中，反补贴案件数量与反倾销案件数量大致相当，并且反补贴政策的采用者主要集中在美国、欧盟、加拿大、日本等发达国家之间，但是由于中国的市场经济地位长期未被主要贸易伙伴承认，中国商品出口很少遭受反补贴调查的困扰。但是今年3月30日美国商务部的对中国征收反补贴税，却打破了这一延续多年的均衡，甚至制造出了矛盾：一方面美国对外仍然否认中国为市场经济国家，另一方面对内却对中国开征反补贴税。[2] 尽管此次美国采用的反补贴税税率不算太高，而且受影响的中国产铜版纸数量也不算很大，但这一先例毕竟会对中美贸易产生深远地负面影响，甚至关系到中国同欧盟、日本等视中国为非市场经济国家的国际贸易。

二，国际反补贴法框架和制度演进

最早的反补贴法制定可以追溯到十九世纪，在《1890年关税法》和《1894年关税法》中，美国专门针对保护本国制糖业制定了反补贴法。而关于对普遍进口商品制定的反补贴法是《1897年关税法》，这部反补贴法授权财政部长对接受政府补贴和资助的商品课征反补贴税，并以此作为进口国应对外国政府进行的出口补贴所采取措施的依据。但是在补贴和反补贴问题上的国际多边规则却始于《1947年关税与贸易总协定》（GATT1947）。

1，  《1947年关税与贸易总协定》GATT1947的内容

GATT1947为国际补贴和反补贴规则奠定了基础，其主要条款为第16条A节：“任何缔约方给于或维持任何补贴，……应将这项补贴的性质和范围、以及它对输入的产品数量预计可能产生的影响和使得这项补贴成为必要的各种情况书面通知全体缔约方。如果这项补贴经判定给另一缔约方造成严重威胁或者损害，给与补贴的缔约方应在接到要求后与有关的其他缔约方或缔约方全体讨论限制该项补贴的可能性。”[3]从上述规定上看出，当缔约方一方补贴对另一缔约方造成损害时，实施补贴的缔约方只需承担与有关缔约方或者缔约方全体进行协商的义务，其补贴行为并没有并明文禁止。第16没有在限制补贴措施中发挥作用。总协定原来的条文对补贴的规定简单的原因是，除有关国家在起草协定过程中存在意见分歧外，起草者也希望国际贸易组织章程的生效，因为该章程对反补贴的规定更为详细。[4]

2，1979年东京回合《关于解释和适用关税与贸易总协定第6条、第16条和第23条的协议》以下简称《东京协议》

《东京协议》是东京“多边贸易谈判”（1973-1979）的成果，是对GATT1947的进一步完善，它改变了国际贸易谈判的基本框架，确立了新的出口补贴原则。《东京协议》共分七个部分，不仅有实体法的规定，还对程序、纠纷解决作了规定，同时成立了专门负责监督《东京协议》执行的组织，比较GATT1947具有较强的可操作性。在GATT1947框架内《东京协议》第2条对反补贴调查就作了详细规定，例如，反补贴调查的发起应由国内工业或其他代表提出书面申请、调查必须要有因补贴行为造成的损害……；第4条规定受补贴行为的受到损害的缔约方可以征收临时反补贴税以及相应措施，以及其他相关原则，如，反补贴税的征收额度不能超过已经确定的补贴额度、可以由补贴方的承诺来代替临时措施和反补贴税……正因为如此，《东京协议》能切实、较好解决很多贸易纠纷，比如巴西与美国的关于对废橡胶鞋类产品征收反补贴税案、美国对挪威冷水浴征收反补贴税案和巴西对欧共体奶制品征收反补贴税案等等。《东京协议》的贡献还在于它的许多条款被以后的SCMA协定吸纳。但是在对补贴行为的定义、该协议适用和协议约束力方面，《东京协议》还存在着缺陷。[5]

3，  乌拉圭回合WTO《补贴与反补贴措施协定》（简称SCMA）

乌拉圭回合通过的SCMA共包含11部分，32条，还有7个附件，其相比前述规则具有的进步主要体现在前四部分。这体现在，在第一部分中，“补贴”的含义得以明确，将补贴分为三大部分：禁止性补贴（prohibited subsidies）、可诉性补贴( actionable subsidies)和不可诉补贴(non-actionable subsidies)；第二部分规定第一类补贴时是对国际贸易损害最严重的补贴，并受最严历的规制；第二部分规定可诉性补贴具有促进经济发展和扰乱国际贸易秩序的双重影响，因此对这类补贴可以允许在对其他成员不造成损害的前提下使用，但另一方可以就其所造成的损害进行申诉；第四部分规定了不可诉补贴，这些补贴或者不具有专向性，或者是针对科研活动、落后地区、环境保护做出的专项补贴，由于这些补贴的特征是不会对国际贸易秩序产生扭曲作用，SCMA不作限制。SCMA是对全体WTO成员生效的，具有较为完善的约束机制。当然，SCMA也存在主一些缺憾，如可能激发贸易保护和反贸易保护矛盾、缺乏补贴数额计算及规避、“利益”“专向性”的进一步明确等等。[6]

三，      中国能否被适用反补贴

基于“反补贴不适用于非市场经济国家”的长期思维定势，目前我们对补贴和反补贴政策的研究相对于反倾销还很少。其实这种想当然的认识是错误的，是一种对国际经济法规和相关国家国内法的误读，是落后于国际贸易发展需要的。因此我们要从国际反补贴的法规与国内规范及其实践入手, 结合WTO相关文件和判例, 探讨反补贴是否可用于非市场经济国家。

GATT附件一第6 条第一款的注释和补充规定是反倾销可以适用于非市场经济国家渊源，这意味着在反倾销案中可以适用第三国价格即替代国价格来计算涉及非市场经济国家产品的正常价格。如在1975 年波兰“高尔夫车”倾销案中,利用第三国参考价格来推断非市场经济国家出口商品正常价格的做法正式被采用。紧接着这种做法在《1979 年反倾销守则》(第15 条第3 款) 中得到了确认。尽管该注释和补充规定是针对反倾销中被控产品是否构成倾销的可比价格而言的，而在相应的反补贴守则中没有做出类似的规定，也不能直接适用于反补贴案件。但是根据GATT第6 条的标题——“反倾销税与反补贴税”, 这就承认了反补贴与反倾销确实存在共通之处, 因而就不能否定该条款将反倾销的措施类推到反补贴中的可能性。[7]

在多边贸易规则中，反补贴规则并不完全排除对非市场经济国家适用, 只不过还存在着如何落实的问题。在还没有形成处理这个问题的清晰思路和适当的解决方案的情况下, 大多数国家对这一难题采取了暂时回避的态度和做法。但是，拖延不是解决问题的对策，主要的市场经济国家在与非市场经济国家贸易过程中都正在努力摸索各种措施，或者基于国内立法或者解释现有国际贸易法规，来解决由于非市场经济国家实施出口补贴带来的不公平贸易或对贸易的扭曲问题。1988年，美国国会通过了贸易保护色彩严重的《1988年综合贸易与竞争法案》，该法案经济化经济国家改称“非市场经济国家”，并为美国反补贴税法使用带来了变化。由于美国是世界上采用反补贴措施的主要国家，它对反补贴的态度和做法对其他国家有着举足轻重的影响, 也直接影响GATT和WTO 的反补贴规范。考察美国反补贴的判例实践经历了一个“不能适用”到“可以有条件适用”的逐渐放宽使用过程。1991 年，美国商务部通过“拉斯科金属有限公司电风扇案”,确立了反补贴可以适用于非市场经济国家的条件和方法, 从而补充和修正了1984 年“乔治城钢铁公司案”所形成的判例,解决了非市场经济国家出口的补贴量的计算问题。[8]

另一方面，根据《中国入世工作组报告书》第151 段WTO 成员承诺: (a) 当以并非根据中国国内价格或成本进行严格比较的方式, 确定一具体案件中的价格可比性时, WTO 进口成员应保证已经制定并提前公布有关下列内容: ①其确定生产该同类产品的产业或公司是否具备市场条件所使用的标准; 及②确定价格可比性时所使用的方法”。也就是说,适用于中国产品补贴利益计算的特殊方法应该符合透明原则的要求。换言之, 只要有关国家的法律对这些特殊方法和标准作出了规定或修订并提前予以公布, 就可以对中国产品适用。[9]

综上，不论是从多边协定还是从相关国家立法上看，中国已经完全具备被适用反补贴调查的条件，以非市场经济国家作为谈判筹码的分量也是越来越小。

四，      中国应采取如何对策应对美国反补贴法

“根据对实际的观察以及许多相互冲突的各方利益而做出的合理规则, 可以说, 国际补贴制度与各国的反补贴税制度还会延续多年, 并且会有更多的国家政府会加入适用反补贴税的行列”。[10] 由此可见，进行反补贴问题研究和采取对策应对已经是我国的当务之急。美国挥舞反补贴大棒对中国企业和经济会带来诸多的不利影响，我们要及时应对措施，规避风险，减少损失。

1．      调整企业出口补贴、进口替代补贴政策。根据WTO《补贴与反补贴措施协议》调整补贴方向，把政府对企业的补贴调整为不可起诉补贴。该协议将政府补贴分为被禁止的补贴、可起诉的补贴和不可起诉的补贴。不可起诉的补贴是指不具有专向性的补贴，或虽具有专向性，但符合WTO《补贴与反补贴措施协议》中的一切条件，其他成员方不应采取反补贴措施并不可诉诸争端解决或采取反补贴措施的补贴，包括（1）对企业所进行的或在与企业合同基础上对高等教育或研究机构研究活动的资助，其条件是：对产业研究和前竞争开发活动不超过合法成本的75%和 50%；（2）对成员方领土内落后地区，按地区发展的一般规划的适宜性资助；（3）改造现有设备，使之适应由法律所提出的新环境要求而提供的资助；（3）对所有经济主体都产生好处的非专向性补贴。我国作为WTO成员，在认真履行《补贴与反补贴措施协议》的同时，应当利用可以实施的补贴，发展我国的行业。[11]

2．      构建相关预警机制，国内相关法制的健全国内相关企业和行业协会作为直接参与美国市场竞争的当事人，它们最了解市场竞争对手、供求关系、价格波动等“行情”，对美国竞争对手的动态和国际市场价格反应也最为敏感。为了迅速有效地防范与制约美国有意针对我国的反补贴，我们需要建立以政府主管机关和行业协会为龙头，以相关企业为主体的反补贴预警系统，形成企业或行业与政府主管部门之间的互动沟通机制，注意收集美国补贴和反补贴情报、了解补贴引发的市场价格异动、调查产业损失和利益受损情况等工作。

3．      完善反补贴立法和执法机制尽管我国于2004年3月31日，在1997年、2001年的基础上再次修订颁布了《中华人民共和国反补贴条例》，但立法的权威性不够，所以，当务之急应当制定《中华人民共和国反补贴法》(以下简称《反补贴法》)，应在与《SCM协定》完全接轨的基础上尽量参照、借鉴和吸收西方国家反补贴立法中具有针对性和攻击性的内容。其次，应在《反补贴法》中进一步细化国内反补贴主管机关的行政执法职能，具体明确其职责、权限范围以及相关行政执法措施，构建能够对国外补贴行为作出迅速反应的行政执法体系。再次，由于反补贴行政执法主要是针对政府的补贴行政行为，因而我们应特别注重培养反补贴主管机关行政执法的公开适法性和依法行政的习惯，提高其执法能力，形成廉洁、高效、精干和法制化的反补贴行政执法机制，减少乃至消除违法执法或行政权力不当行使的现象，坚决遏制损害关系人合法权益和政府对外形象的非法行政行为。[12]

综上所述，随着中国贸易数量的不断增长，与相关国家的贸易摩擦会不断增加。与反倾销一样，反补贴作为被世贸组织允许的保护本国产业的贸易救济措施，必然会被其他贸易伙伴做为贸易保护的有力工具。由于我国经历的反补贴调查不多，因此为了有效维护我国的正当的经济利益和贸易利益，我们应该在WTO规则下，及时吸取国外实践经验，完善各项补体和反补贴制度。