论我国法院对国际商事仲裁协议的认定

论我国法院对国际商事仲裁协议的认定

摘要 国际商事仲裁协议作为国际商事仲裁的前提和载体，对其效力的认定关系到当事人约定仲裁解决双方争议的意思自治能否实现，进而影响到当事人之间的权利义务关系确认和争议的解决。由于各国法律规则的差异和国际私法规则不同，因此对于同一份国际商事仲裁协议，仲裁庭或仲裁地法院适用不同准据法，会对其效力的认定产生截然不同的结果。本文论述的是依照我国法律，并参照《纽约公约》和相关司法解释，来探讨人民法院对国际商事仲裁协议的认定，以及相关方面的问题。

    关键词 准据法 司法审查 国际商事仲裁协议

国际商事仲裁（International Commercial Arbitration）是指国际商事活动当事人依据达成的仲裁协议，自愿将具有国际因素的未来可能发生或已经发生于双方的商事争议提交仲裁裁决，裁决由相应的仲裁机构或仲裁员依据法律或者公平原则作出，并对双方当事人产生约束力。意思自治，是国际商事仲裁的基本原则之一，当事人可以自由决定是否把争议提交仲裁而排斥法院司法管辖，还可以自由选定仲裁机构，以及仲裁所适用的准据法和约定仲裁过程。但随着社会发展，契约自由不断受到限制，权利的行使和保护由个人本位转向社会本位，个人的利益要受到社会公共利益的制约。法院代表社会行使公权力对国际商事仲裁进行司法审查有利于平衡当事人利益和维护法院地国公共秩序的关系，为当事人提供进一步的救济，并促和保障进国际商事仲裁的程序正当性、裁决公正性和裁决结果的可执行性。

我国法院对国际商事仲裁协议的认定，我个人认为这是法院行使司法审查权、对国际商事仲裁干预的一种重要形式，包括对国际商事仲裁协议的仲裁事项可仲裁性认定、仲裁协议的独立性认定和仲裁协议效力认定等方面内容。本文将以中国法为准据法，结合《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）相关规定对我国法院的指引约束、并参考《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》对我国立法和司法的借鉴意义，对这三方面进行论述。

一，准据法为中国法时，我国法院对国际商事仲裁协议中仲裁事项可仲裁性方面的认定

国际商事活动当事人在签订国际商事仲裁协议时通常会对仲裁事项作出安排。但这些提交仲裁的事项对于仲裁庭不一定都具有管辖权，因此仲裁庭或法院可以而且有必要在进入仲裁程序之前审查当事人提交的仲裁事项是否在可仲裁范围之内，能否通过仲裁程序解决，这就是国际商事仲裁协议中仲裁事项的可仲裁性问题，它涉及到的问题有裁机构对仲裁协议的受理、对仲裁裁决的申请强制承认与执行或撤销。相反，如果当事人约定的仲裁事项如果不具有可仲裁性则会导致仲裁协议的无效，另一方当事人可以向仲裁庭提出管辖权异议或向法院起诉中止仲裁程序，以及在裁决作出后向法院申请拒绝承认和执行仲裁裁决。有关国际商事仲裁的公约和绝大多数国家立法,都承认争议。据此一方当事人可向仲裁庭提出管辖权异议,或向有关国家的法院提起诉讼,要求仲裁庭终止仲裁程序。在裁决作出后,当事人亦可基于争议事项的不可仲裁性,向法院申请撤销仲裁裁决及拒绝承认与执行仲裁裁决。[1]

 通常从各国立法和国际公约中来看，仲裁协议约定的仲裁事项要具有可仲裁性需要具备以下特征：第一，争议具有可和解性，即当事人可以自由处分的争议事项, 如果争议所涉及到的利益或权利是当事人自己可以自由处分的, 那么通过何种程序或步骤来处分争议, 国家也没有必要加以干涉；第二，争议具有财产性，即仲裁的裁决结果会引起财产关系的变动，而不单纯涉及某种法律状态或者法律事实的存在，有的国家立法甚至以争议是否为商事争议做为可仲裁事项的衡量标准；第三，争议具有可诉性，因为争议可以通过诉讼方式解决才能纳入“准司法”属性的仲裁范围。[2]归纳起来，仲裁事项职只能限定在私法领域，而涉及公共和社会利益、国家强制性规定的事项不得提交仲裁。因为仲裁只有建立在对相关国家公共政策和公共利益充分尊重的基础之上，才能在世界范围内得到主权国家的普遍接受和采纳。[3]

我国的《仲裁法》对争议事项的可仲裁性问题作了原则性规定。该法第2条概括式规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。” 根据最高人民法院《关于执行我国加入<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》规定，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。而“契约性和非契约性商事法律关系”,具体是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系,例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。除此之外根据，《股票发行与交易管理暂行条例》第79条、第80条规定，我国与股票的发行或者交易的有关争议,也可提交仲裁解决。[4]

在注意到争议可仲裁性的适用范围及种类正逐步扩大这一发展趋势的同时，我们也不应忽略一个重要事实， 即各国国内法都或多或少地强调某些种类的争议是不允许通过仲裁方式加以解决的，只能由国内法院专属管辖。这种状况的存在是基于维护国家的重大社会公共利益，同时也是由国际商事仲裁作为争议的一种解决方式仅具有民间性、私利性的特点所决定的。[5]我国《仲裁法》第3条又列举式规定:“下列纠纷不能仲裁：⑴婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；⑵依法应当由行政机关处理的行政争议。” 这些事项的不具有可处分性，当事人不能随意行使、主张、变更或者放弃这些民事法律关系。这样的概括式加列举式、一正一反的立法结构有助于扩展我国可仲裁事项的范围，并与国际社会在争议事项可仲裁范围的扩展趋势上相接近。

    但是，我国的有关法律之间，以及国内法与国际法之间存在着矛盾之处。我国《仲裁法》中关于“其他财产权益纠纷”的规定，与《纽约公约》规定的“非契约性争议”相比较，存在着差异。“其他财产权益纠纷”既包括契约型的，也包括非契约性的财产权益纠纷；而“非契约性争议”包括财产性契约争议，也包括非财产性的非契约性争议。两者的内涵和外延有交叉，但不重合。根据我国现行相关法律和司法解释，可交付仲裁的事项限定在财产性纠纷，非财产性纠纷不在其列。但在商事活动中，有很多争议不一定具有直接的财产性，例如著作权争议和反托拉斯争议都有可仲裁性，这是与国际其他国家仲裁、司法实践相符合的。[6]例如，根据《中华人民共和国专利法》第41-42条，《中华人民共和国商标法》第27条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第16条规定等法律，有关专利侵权、商标侵权、竞争法、网络域名等方面的争议没有被纳入到科仲裁的范围。但是如果根据《仲裁法》第65条“适用于涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷”这一概括性的、没有例外情况的规定，这些争议适用是可以使用仲裁的。另外，根据我国加入《纽约公约》的声明，合同纠纷、侵权纠纷和所有权争议都是可仲裁的范围。[7]

    国际商事仲裁协议的可仲裁事项范围是呈逐渐开放趋势的，因此我国法院在以本国法为准据法认定国际商事仲裁协议，并且遇到不协调的法律规定时，对争议的可仲裁性应当采取扩大解释，同时立法机关也应针对立法缺陷进行弥补。

二，准据法为中国法时，我国法院对国际商事仲裁协议的独立性方面的认定

在国际商事活动中，仲裁协议一般体现两种形式：一种是载于基础合同、也就是主合同中的仲裁条款，另一种是独立于基础合同的仲裁合同。尽管二者形式不同，但在独立性问题上二者的意义是一致的。仲裁协议的独立性是指，仲裁协议是与主合同是可分的，它们之间是相互独立的契约，主合同变更、终止、撤销或无效不影响仲裁协议的效力。它强调的是，仲裁协议同赖以生存的合同主体之间的关系，强调的是有效成立的仲裁协议与合同主体之间相互独立的关系。

在国际和各国国内立法实践上，这个原则特到了充分的体现和确认。联合国《国际贸易法委员会仲裁规则》第21.2条规定，“……作为组成部分并规定按照本规则进行仲裁的仲裁条款将被视为独立于该合同其他条款的一种协议。仲裁庭所作合同无效的裁决并不在法律上影响仲裁条款的效力。”1985年，该委员会起草的《国际商事仲裁示范法》第16.1规定：“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括仲裁协议的存在或效力的任何异议作出裁定。为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭作出的关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款无效”。1998年《国际商会仲裁规则》第6条，英国的《仲裁法》第7条，美国的《联邦仲裁法》第4条，俄罗斯的《联邦国际商事仲裁法》第16条也都规定了仲裁协议独立性原则。我国《仲裁法》第19条也规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议效力。仲裁庭有权确认合同效力。”在各国的司法实践中，这条规则也得到了充分的尊重。1942年英国Heymann v.Darwins Ltd.是最早确立仲裁独立性的判例。继而，1963年法国高等法院审理的Gosset案，1967年美国联邦法院审理的Prima Paint Co.v.Flood & Conklin Mtg.Co.案，均采用的仲裁协议独立性原则，自此，此原则在国际上得到了普遍认可。[8]

但是，仲裁协议独立性并不代表任何情况下它都不受基础合同影响，具有例外情形。例如1996年美国法院对Exercycle Corporation v. Maratta的判决中，法官归纳了仲裁协议独立原则四种例外情况：1，在合同因欺诈或胁迫而签订的情况下，合同中载明的仲裁条款无效，2，合同当事人不存在缔约的意图，3，仲裁事项为法律所禁止，违背公共政策，不具有可仲裁性，4，提交的仲裁具有先行事项，而该事项没有被履行。[9]我国也有类似的规定，第17条 有下列情形之一的，仲裁协议无效：(1) 约定的仲裁事项越出法律规定的仲裁范围的；(2) 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立仲裁协议的；(3) 一方采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议的。尽管这条直接针对的是仲裁协议，没有直接针对主合同中的仲裁条款，但是应当推知，当事人之间的仲裁协议或仲裁条款也应当是当事人合一的结果，如果存在导致当事人意思表示不真实的情况，应当认定这项仲裁协议或仲裁条款无效。《北京市高级人民法院关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件若干问题的意见》规定，“下列仲裁协议应当认定无效：（1）一方采取胁迫手段，迫使对方订立合同，合同中的仲裁协议作为被胁迫方违背真实意思的产物，应当无效……”[10]

由于我国在《仲裁法》中关于仲裁协议的规定具有模糊性，很难适用于千变万化的商事主体活动，那么我国法院在以我国现行法律为准据法时就要适当借助运用相关法理和比照仲裁法中的条款更一般的法律规则。例如，我国《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立”。那么如果当事人在合同订立磋商阶段，即使合同文本中具有仲裁条款或单独的仲裁协议，只要当事人双方没签字，就不能以仲裁独立性原则认定当事人达成了仲裁合议。

尽管最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释（送审稿）》第12条规定：“合同未成立、成立后未生效或者被撤销的，不影响仲裁协议的效力”，这条规定采纳了仲裁协议绝对独立的观点。但是同期最高人民法院又出台了《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》，第65条规定：“仲裁条款独立于合同其他条款。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议效力；合同成立后未生效以及生效后变更、解除、终止或被撤销、被确认无效的，不影响合同中仲裁条款的效力。”由此可见最高人民法院又转而采用了仲裁协议相对独立的观点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》也采纳了相对独立的观点：“合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力认定使用仲裁法第十九条第一款规定。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议效力”。从这项规定中可以推出两方面意思：第一，仲裁协议独立性适用于合同成立后未生效或被撤销的情况；第二，仲裁协议独立性原则不适用于合同依法为成立的情况，合同在未成立情况下达成的仲裁协议需要审查其是否具有合议。[11]

三，准据法为中国法时，我国法院对国际商事仲裁协议的效力方面的认定

仲裁协议的效力区别于其他合同的一大特征就是只有有效和无效之分，没有可撤销的仲裁协议这一范畴。而国际商事仲裁协议作为国际商事仲裁的依据和载体，对其效力的认定关系到当事人约定仲裁解决双方争议的意思自治能否实现，进而影响到当事人之间的权利义务关系确认和争议的解决。由于各国法律规则的差异和国际私法规则不同，因此对于同一份国际商事仲裁协议，仲裁庭或仲裁地法院适用不同准据法，会对其效力的认定产生截然不同的结果。本文讨论的范围是准据法是中国法，认定主体是中国法院这一种情形。

由于国际商事仲裁协议本质也是合同，所以在认定方面有和合同认定、以及一般商事仲裁有相通的方面，例如，意思表示真实、出于自愿并达成合议，当事人双方拥有缔约能力等。但是国际商事仲裁作为商事仲裁中的一个特殊领域，自身又有许多特点和特殊规则，下面将对国际商事仲裁协议的表现形式和仲裁机构的选择两个重要方面进行论述：

第一，仲裁协议的形式要件及其评述。1958年《纽约公约》第2条第1款规定“每一缔约国必须承认书面仲裁协议。”第2款规定了书面仲裁协议的定义, “当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议”。该款将书面的仲裁条款和仲裁协议分为两种形式:第一种是经双方当事人签署的订立在合同中的仲裁条款或仲裁协议书；第二种是在双方当事人互换或往来函件、电文中所缔结的合同里的仲裁条款或仲裁协议书。  [12]我国《仲裁法》第16条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”由于我国仲裁法对书面仲裁协议定义比较笼统，同时我国又是《纽约公约》缔约国，所以我国法院在认定书面仲裁协议时就需要参照公约的定义。然而，适用《纽约公约》解释这个定义时通常会遇到如下问题：第一，仲裁协议是否要求当事人签署；第二，当事人互致函电，假设只有一方当事人签署，或者双方都未签署，是否符合公约规定；第三，从电子邮件打印下来的信息是否构成所谓书面；第四，网上仲裁当事人的数字签字是否符合公约要求。因为公约要求当事人签订仲裁协议需要“互换”或“互致”过程，而且把协议的形式局限在“电报”或“信函”方面，所以在遇到以上几个方面问题时，法院的认定是有难度的。这因为如此，《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》，以及《电子通讯公约》都把书面仲裁协议形式作了扩大解释，同时最高人民法院的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第1条规定：“仲裁法第十六条规定的‘其他书面形式’的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文的形式达成的请求仲裁的协议”。[13]所以，我国法院在认定书面仲裁协议时应当采取扩大和灵活解释，在能确定当事人均具有仲裁合意的前提下，应当把该协议界视为有效，体现当事人解决争议真正本意。

第二，仲裁协议对仲裁机构的约定在中国内地法律框架内具有特殊意义，有明确的仲裁机构是依据中国内地法律判断仲裁协议效力的一项特殊规定。根据我国《仲裁法》第18条规定，仲裁协议对仲裁机构的约定需要明确，如果不明确又不能达成协议，则仲裁协议无效。目前国际上大多数国家的商事仲裁立法通常不规定必须明确约定仲裁机构,把仲裁机构的约定作为仲裁协议的一项必不可少的内容是罕见的，而且承认临时仲裁的合法性，即使把仲裁机构列入选定列入仲裁协议的内容，但对其限定也比较宽松。一般来说,各国法律除对仲裁协议的要求除了采用书面形式外,也就是再强调其应表明当事人提交仲裁解决争议的意愿，没有把仲裁机构的约定作为仲裁协议的一项有效要件。而纽约公约也没有直接做出这种规定，《纽约公约》第2条只是要求,当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生的一切或任何争议,如涉及可以仲裁解决事项确定的法律关系,不论其契约性质如何,提交仲裁时,各缔约国应承认此项协定。

通常在国际商事仲裁协议中经常出现各种不严格符合我国仲裁法对国际商事仲裁协议的约定， 当我国法院以我国法律为准据法时，需要根据不同的情况进行认定。

第一种情况是，仲裁协议没有约定仲裁机构或者约定不明，通常表现为，仲裁协议中只出现“提交仲裁解决”、“在第三国仲裁解决”，“一方当事人住所地仲裁”、“向合同签订地申请仲裁”、“由合同履行地仲裁”…… 在这种情况下，可以肯定的是当事人有将争议提交仲裁、排除诉讼的意思表示,所以司法机关在认定这样的仲裁协议时应当尊重当事人本意，在中国法最大范围确定问其有效性。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题解释》第6条规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效”。

第二种情况是，“约定两个以上仲裁机构”，“约定仲裁机构和人民法院都有管辖权”。根据1996年12月12日最高人民法院致山东省高级人民法院的《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》(法函〔1996〕196号), 在当事人在仲裁协议中出现约定两个仲裁机构情况下，当事人的仲裁条款对多个仲裁机构的约定是明确的,也是可以执行的，只要当事人选择约定的仲裁机构之一，即可进行仲裁。但是如果当事人约定仲裁和司法同时具有管辖权时，仲裁协议将会被认定为当事人的仲裁意思表示不明确、仲裁协议无效，因为法院或仲裁机构认为这类仲裁协议违背了或裁或审原则。[14]这样认定的依据是，最高人民法院致广东省高级人民法院的《关于当事人既约定仲裁又约定诉讼的仲裁条款效力问题的函》(法经〔1996〕110号)，“双方当事人之间合同中解决争议的条款既涉及涉外仲裁机构仲裁,又约定可向人民法院起诉,按照本院有关司法解释,该仲裁约定无效。”

第三种情况是，尽管不能认定明确仲裁机构，但是可以根据当事人约定对仲裁机构进行准确推定。在拟定合同过程中，关于争议解决方式的条款放在最后谈判，由于经过了漫长的合同磋商过程，当事人通常已经精疲力竭，再加上这些条款具有潜在的备用性质，通常使这些条款成为存在各种欠缺 “午夜条款”。这些欠缺和不准确通常有以下几种情况：使用仲裁机构的旧名称，例如中国国际贸易仲裁委员会就多次更改名称；所选择的仲裁机构在表达式漏掉名称中的某些组成部分，例如漏掉“贸易”或“经济”。对此，杨良宜先生认为：当仲裁条款包括了一个不明确的仲裁机构时，正确的做法是不应该整个删除仲裁原文，如果该表达出来的仲裁机构名字与一个存在的仲裁机构相近，则甚至可能是笔误导致，而双方的仲裁意愿是明显的，只要简单调整即可。[15]在仲裁协议对仲裁机构约定不明的情况下，应从推测当事人的真意出发,不能因为仲裁协议文字表述上的不完整或不准确而否定当事人的仲裁意愿,只要能从仲裁协议的文字上推定或判断出当事人的选择,或者从一方当事人的行为选择上推定或判断出当事人的意愿,就应当肯定仲裁协议的有效性。[16]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题解释》也采纳了这样的观点，第3条规定：“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构”。

    综上所述，本文围绕国际商事仲裁协议的可仲裁性、独立性和有效性三方面对“准据法为中国法时，我国法院对国际商事仲裁协议的认定”这一主题进行了阐述，但由于篇幅和知识所限，很多问题还没详细展开，尤其是对仲裁协议有效性认定方面还有一些内容没有纳入,有待于进一步完善。

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