论完善我国商号法律保护

论完善我国商号法律保护

    摘要  商号是指各种商事主体从事商事活动时所使用的名称，具有区别他人、彰显自己身份的识别功能和维护自身信誉的经济价值。为了维护和规范商事主体在商号方面的商事行为，商法体系赋予商事主体以商号权，使其承载名称权和知识产权的双重职能。目前国际条约和发达国家对商号的法律保护已经相对完善，而我国由于经历市场经济时间还有限，关于商号的法律体系还有待发展，为了适应市场经济的更深层次需要，更为了与经济全球化接轨，我们必须要不断完善商号法律保护制度。

    关键字  商号  商号权  搭便车  反不正当竞争

商号（Commercial Name），又被称之为 “企业名称”、“厂商名称”、“商业名称”、“商事名称”、 “商业字号”等等，是商事主体从事商业经营以及贸易交换活动所使用的名称。它具有将商事主体资格外在化、特定化、人格化的作用，具有不可替代的识别和区别功能。同时商号也是评价商事主体的核心标志，反映和维系着商事主体的信誉，客观上能加深消费者对其提供的商品和服务的认知，具有宣传和促销和极高的经济价值[[1]]。正是基于商号的这些功能和价值，商法体系赋予商事主体商号权并给予相应的法律保护。

一，国际条约和两大法系对商号的法律保护

    1、有关国际公约对商号的法律保护 

《保护工业产权巴黎公约》、《建立世界知识产权组织公约》、《与贸易有关的知识产权协议》和《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》等国际条约均将商号及其相关权义纳入到法律保护范围。例如《保护工业产权巴黎公约》第1条就将商号列为工业产权的保护对象，“工业产权的保护对象是专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务商标、商号、场地标志或原产地名称”[[2]]；第2条规定了对外国厂商名称的保护应与对本国厂商名称的保护相同的“国民待遇”原则，但也同时规定如果一个国家授予在本国注册的厂商名称和未注册的本国厂商名称以不同的保护，则它对于未在本国注册的外国厂商名称没有义务给予比本国未注册的厂商名称更多的保护[[3]]；第8条规定缔约国对保护各国商号的条件，“厂商名称应在本联盟一切国家受到保护，没有申请或注册的义务，也不论其是否为商标的一部分”；第9条和第10条规定了商号侵权的救济措施，比如第9条规定的进口扣押制度，即条约成员国可以依相当事人的申请，按照国内法规定，扣押非法使用了条约成员国受法律保护的商号的进口商品，另外，条约第10条规定缔约国有义务对各缔约国的国民给予制止不正当竞争的保证和给与其他国家国民获得有效制止这些不正当行为法律救济的承诺，禁止使使用与竞争企业、商品或工商业构成混淆行为[[4]]。《建立世界知识产权组织公约》也将商号纳入到自己的法律保护范围，并规定本公约所指的“知识产权”主要是指下列有关项目的权利文学、艺术和科学作品，表演艺术家，录音和广播的演出，在人类一切活动领域内的发明，科学发现，外形设计，商标、服务标记、商号，以及在工业科学、文学或艺术领域内其他一切来自知识行动的权力。《与贸易有关的知识产权协议》既TRIPS协议规定厂商名称属于工业产权，属于知识保护的范畴，厂商名称也无须注册，也不论它是否是商标的一部分，都应受到所有成员国的国内保护[[5]]。另外，世界知识产权组织在1966年通过的《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》也对关于商号的登记、使用、侵权、转让和救济进行了规定，例如规定了在商号转让过程中出现的不正当竞争行为，还规定商号转让只能随同该商号所归属的企业或部分企业一同转让[[6]]。。

2、两大法系对商号的法律保护

由于市场经济发展比较成熟，英美法系国家形成了比较完善的商号保护法律体系。以美国为例，美国是通过反不正当竞争判例和商标法来实现对商号的保护。在反不正当竞争方面，尽管美国没有保护商号的反不正当竞争的成文法典，但美国把非法使用他人商号或将其注册为商标的行为作为反不正当竞争的判例在实践中进行适用。这样的判例广泛存在于美国联邦和各州。在商标法方面，美国法规定美国专利和商标局，以及商标复审与申诉委员会为受理商标侵权和申诉的机构，当事人需要按照法定程序在法定时间内向相应的机构申请当局处理。美国对商标侵权的认定标准是依据行为人所采用的商号或标志是否和他人已经使用的商号或者标志相同或相似来判断是否侵权，而不是依据商号注册与否，或者是给内国人和外国人以不同判断标准。英国关于商号的法律制度由成文法与判例法构成，其中判例法在商号法律保护中起着非常重要的作用，它由具体的审判实践中抽象和总结出商号保护的法律规则，使判例和法律主体的实践结合起来，最大余地的发挥法律的灵活性。在成文法方面，关于商号的法律制度，主要由《公司法》调整，主要包括以下几部分内容，商号及商号的登记、商号的选用、商号的转让、假冒诉讼等等。另外，英国还以特别法的形式对商号进行保护，1985年制定了《商品名称法》，它对商号的选择、行使作了一些禁止规定，比如名称的使用不得使人认为该企业与英王政府或任何地方当局可能有联系，这类名称的使用必须经过贸易工业大臣或有关地方政府的批准[[7]]。

大陆法系国家，由于判例不构成其法律渊源，因此关于在这些国家商号主要由商法、公司法、反不正当竞争法和商号特别法来调整，代表性国家有德国和日本。以《德国商法典》为例，在商号确立、选用方面，独资商人必须以他的姓再加上至少一个全名作为商号。人合公司必须至少含一个股东的姓并附有能够体现公司存在的附加标记，股份公司则使用物名商号并附标记[[8]]。在商号保护方面，第十二条一般性地规定保护自然人、法人或其他组织的姓名权或名称权“有权使用某一姓名的人，因他人争夺该姓名的使用权，或者因无权使用同一姓名的人使用此姓名，以致其利益受到损害的，可以要求消除此侵害。如果有继续受到侵害之虞时，权利人可以提起停止侵害之诉。” [[9]]以日本《商法典》为例，关于商号选用，第18条规定在非公司商号中不得在商号中标明公司字样，否则即构成不正当使用公司商号。商号取得采取登记主意，登记后商号所有人取得商号权。关于商号保护，第一编“总则”中的第四章规定，对于已经登记的商号，不得以不正当目的使用能导致人误解为是他人营业商号，也不得以不正当竞争为目的使用相同或类似的商号，如果行为人违反上述规定，商号权人可以请求行为人停止使用行为，并请求损害赔偿，行为人还会被处以罚款。在同市的镇村内，如果行为人与商号所有者同业经营，并使用他人己经登记的商号，行为人的使用行为将会被推定具有不正当竞争目的。[[10]]

二、我国目前对商号法律保护的现状和不足

目前我国还没有制定专门的商事名称法，有关商号的规定和制度散见于民法以及各种行政法规和部门规章中，例如在普通法方面，对企业名称在《民法通则》、《公司法》中作了一般而又简单规定；在特别法方面，我国制定了《企业名称登记管理规定》、《企业法人法定代表人登记管理规定》、《个人独资企业登记管理办法》、《合伙企业登记管理办法》、《公司登记管理条例》等等；在竞争法方面，《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》中也有相应规定。[[11]]这些法律法规，从不同角度、方面构成了我国现阶段商号保护的法律制度体系，并且在一定程度上维护了上市主体的合法权益、降低了商事行为中的交易风险、稳定了商事行为的秩序，但是应该看到在市场经济深入发展、社会结构深刻变革的社会转型期，这对原有的商事法律体系构成了巨大挑战。

第一，从整体上看，我国关于商号的立法层次比较低，而且散乱、不成体系，缺乏对商号的专门系统性规定。作为商法中的一个重要内容，关于商号的规定应该集中的规定在阶位比较高的商法典中。例如，在德国、日本商法典里商号制度都有专章规定，而且即使在不成文法为传统的英美法系国家也有关于商号的单性法规规定，例如英国制定了《厂商名称登记法》。而我国目前并没有商法典，表面上看来《企业名称登记管理规定》是一部专门调整商号制度的规范性法律文件，但是它的阶位比较低，实践起来内容往往被其它法律条文取代，而且内容非常简单，具有较强的计划经济烙印，不太适合法律实践的需要，不利于对商号的统一保护。[[12]]

第二，商号保护的地方性、行政性比较强。由于我国经济脱胎于计划经济，因此立法多采用行政立法，法律对社会经济的调解一般也采取行政管理的方式。例如现现行的《企业名称登记管理规定》就是一部由国务院制定的行政管理法规。根据《企业名称登记管理规定》第3、7条的规定，我国对于商号的确定实行的是分级登记管理，不同登记机关注册的商号在不同的地域产生不同的效力，即在国家工商总局登记的商号，在全国范围内具有效，而在地方工商局登记注册的商号，只在该地方范围内具有效。在这里企业并无自由选择商号究竟在哪一级别的工商局注册登记，因为根据《企业名称登记管理规定》，国家工商行政管理局只登记国家设立的企业，其余的省、市、县或市辖区设立的企业，分别由相应级别的工商局登记，民办、乡镇企业由县或市辖区工商局负责登记。这样的规定人为的将商号的地域效力同行政级别联系起来，这现任是与追求平等、公正、自由的市场经济特征和法治理念相违背的。[[13]]

第三，对商号缺乏综合法律保护，没有关于商号的不正当竞争行为规定。在法律层面上，商号作为企业名称的一部分被定位为人身权，而在实践中，企业对他人盗用、假冒其企业名称的行为只能依据名称权的行使，而不能依据此权力禁止他人盗用、假冒其商号的行为，这就导致了市场上大量商号相同或近似的同行业企业名称得以合法登记，放纵了商号领域的不正当竞争行为，造成“搭便车”现象的出现，损害诚信经营的企业利益。另外，我国《反不正当竞争法》第五条第三款的规定也很难起到保护商号的作用，因为该条规定商号侵权需要达到使用与他完全人相同的企业名称或自然人姓名才构成不正当竞争，而事实上这一条款在实践上往往被混淆和模糊手段规避。尽管这些行为具有明显的非正当性，是以不正当手段谋取不正当利益、危害他人合法权益的不正当竞争行为，但其在现有法律制度下不具有违法性，使得法律运用对市场竞争秩序造成了与初衷背离影响[[14]]。

三、完善我国商号法律保护

第一，统一商号基本法律制度，提高商号立法的效力阶位。这是针对目前我国有关商号的基本法律制度散乱而又相互矛盾冲突的现状的解决办法。把《民法通则》、《企业名称登记管理规定》中的关于商号的规定可以转移到新的《商号法》中。在新的《商号法》中应全面规定统一的商号概念、商号的选定确立、商号的转让、继承、投资、撤销、废止、注销、侵权赔偿、诉讼程序等制度。另外目前我国的《企业名称登记管理规定》存在着部门立法的缺陷，在实际法律实践中《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》及其《实施细则》也都对该规定的适用产生影响，所以还需要制定统一的《商业登记法》来统一对登记内容作的规定，消除个法律文件之间的重复矛盾和漏洞。通过统一的和高阶位的商号立法，可为增强商号保护提供完善的法律依据，同时也为维护公平竞争的市场经济秩序创造了良好的法律基础。

第二，正确界定商号的概念、商号权的性质。关于商号权的法律性质，我国现行法律没有明确规定，而且各部门法对商号权性质的定位也是互相矛盾的。依《民法通则》第99条第2款的规定来看商号权应该是法人的人身权。但是人身权的性质是专属于人的，不能转让、不能继承。而《民法通则》同时又规定，企业法人、个体工商户、个人合伙的名称可以被使用、转让。《企业名称登记管理规定》也有类似规定。为了与国际上各国的立法和国际条约保持一致，我们应正确界定商号的概念、性质，以加强对商号权的有效保护。通过参照各种学说建议，作者同意把商号定义为兼具人身权、财产权性质的知识产权。这样做可以把商号摆脱人身依附性，可以在不违背其他商事主体合法权益情况下，根据自身需要进行使用、转让，摆脱与“企业名称权”概念易混同的影响[[15]]。

第三，完善对商号的竞争法保护。与商标法、商号法等相比，反不正当竞争法不受商业标记是否注册、商品或服务类别、行业范围、地域范围以及商业标记种类、用途的限制具有高度的灵活性，竞争法的防止市场混淆和反淡化理论和立法能够为伤号提供更加充分、全面的保护[[16]]。为了防止“恶意搭便车”诱发不诚信、不公平竞争为，维护商号作为商事主体的竞争核心不受侵犯，竞争法对商号的保护，应当以维护商号作为商业标记在市场竞争中的信号作用为出发点，借鉴德国《反不正当竞争法》第一条和《保护工业产权巴黎公约》第十条中的规定，将所有在商业交易中违背善良风俗、违反诚实经营的行为，都认定为构成不正当竞争的行为。同时在具体行为形态的列举上，应当以是否有混淆、淡化他人商号的危险，作为认定关于商号的具体不正当竞争行为的标准，解决商号被利用进行不正当竞争的问题，包括他人将相同或类似商号使用在同类或不同行业上商号被他人作为其他标识性标记如商标、域名以相同或类似方式使用在同类、不同行业上[[17]]。

综上所述，在日趋激烈的市场经济竞争中，我们必须要改革完善现行的商号法律制度，提高商号的保护水平，加强对商号权的立法保护，维护商事主体的合法权利，让法律更好地为社会服务，促进市场经济健康发展。