行政侵权的民事责任

行政侵权的民事责任

江海青

【摘要】《民法通则》121条对国家机关的侵权作了规定，但在《国家赔偿法》颁布实施以后，该规定并未因此而作修改。因此，当行政机关的行为构成行政侵权时，被侵害人的权利如何保护，范围如何确认------。本文试从该两法的联系及冲突，分析行政侵权的后果及侵权之诉的性质。
【关键词】行政，侵权，赔偿，民事责任
【全文】
　　一、行政侵权概述
　　（1）行政侵权的要件
　　按照我国民法对侵权行为的规定，民事侵权分为一般民事侵权与特殊侵权。《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”这一条款是《民法通则》所规定的几种特殊侵权行为的情形之一，该条规定中的国家机关包括行政机关、审判机关、检察机关等。当该国家机关或国家机关的工作为员是国家行政机关或者国家行政机关的工作为员时，我们认为这种侵权就是行政侵权。《民法通则》颁布之初，为国家行政侵权赔偿提供了法律依据。后来所确立的国家赔偿制度以及制定的《国家赔偿法》也是借鉴了部分民法、诉讼法等原则发展起来的，而国家赔偿制度中包括行政侵权赔偿制度。可见，行政侵权理论源于民法中的民事侵权。那么，何谓行政侵权呢？这在我国所有的法律法规中均无表述，行政侵权的定义只见于一些专家、学者的法学著作中。行政侵权是指“行政主体违反行政法律义务，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，而依法应承担的法律后果”①。不管专家、学者对行政侵权的定义是如何表述的，其基本内容均包含如下几个要件：
　　第一，侵权的主体。侵权主体决定了侵权的性质，决定了侵权是行政侵权还是非行政侵权。在我国行政侵权的理论中，行政侵权的主体一般被界定为国家行政机关或者国家行政机关工作人员，我国的行政诉讼法与国家赔偿法亦是基于这一理论而规定的。《行政诉讼法》第2条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”《国家赔偿法》第2条：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人---”。应该说，将行政侵权的主体界定为国家行政机关和国家行政机关工作人员，与世界法制较为完善国家对行政侵权有关主体的界定是基本相同的。世界上大多数国家均将政府机关或者行政机关作为行政侵权行为的第一要件，即只有政府或行政机关行使职权侵害他人时，国家才承担侵权的法律后果，不过，对行政机关的理解存在一些差异。
　　第二，职务行为，构成行政侵权的行为必须是执行职务的行为，这在各国行政侵权理论中已形成共识。至于执行职务的范围有多大、性质如何确定，学识界有不同的看法。法国行政法院将行政侵权行为界定在“公务行为”内，即凡是公务人员处于行政机关的地位，行使国家赋予的职权时所作的行为，均视为公务行为，包括不作为和其他过失危险行为。德国法律规定只有执行公权力时所为的服务性或管理性行为侵犯他人权益的，国家才负赔偿责任，私法行为不产生行政侵权赔偿请求权。美国法律关于“执行职务”的活动则限于“进行不超出职责界限的活动”。我国法律关于执行职务的规定比较笼统，《民法通则》121条规定“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。《行政诉讼法》第68条规定“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿”。从我国的法律规定来看，执行职务限于“具体行政行为”，至于抽象行政行为是否构成行政侵权则并不明确。。
　　第三，违法或过错行为是构成行政侵权承担赔偿责任的必要条件。“侵权”一词在法语中被称作“delict”，这个词来源于拉丁语“delitum”，原义是“过错”，“罪过”。可见，在侵权这一词中本身就有过错的含义。对于这一要件，《民法通则》第121条规定为“执行职务”行为，《国家赔偿法》第2条则规定为“违法行使职权”行为。尽管二者的表述有所不同，但在其行为违法性的要求上是一致的，就是要以侵害行为为要件，该行为在客观上违反法律。确定侵害行为的违法性，一是看行使职权是否有法律依据，二是看行使职权是否违反法定程序，三是行使职权是否违反其他法律规定。确定其行为有违法性因素的，行政侵权成立。
　　第四，事实上的损害。国家是否承担行政侵权责任，要看该行为是否造成特定人的损害，因此，损害事实是构成行政侵权责任的必要条件之一，只有侵害行为造成受害人财产权或人身权损害后果的，国家行政机关才承担责任。损害事实首先表现为权利被侵害，最易受国家行政机关或行政机关工作人员侵权行为侵害的权利，是人身自由权、身体权、健康权、生命权、财产所有权，以及其他人身权和财产权。其次，损害事实表现为利益受损害，一是人身利益受侵害，如致伤、致残；二是财产利益受损害，如收入的丧失，医药费的支出，扣押、收缴财产造成的损失，责令停产停业的损失等，三是精神利益受损害，如人身自由受限制或剥夺，名誉受损害，隐私被泄露，造成严重精神痛苦等。
　　（2）行政侵权的特点
　　行政侵权与民事侵权相比较而言，虽然同属侵权范畴，其在基本原理、行为要件等方面有较多相同之处，但毕竟它们是两个不同性质的侵权，行政侵权有其自身的特点：第一，行政侵权的主体有特殊的要求。构成行政侵权，侵权人（即侵权主体）必须为国家行政机关或国家行政机关工作人员执行职务的行为。而民事侵权在主体上则无此要求，任何人均可构成民事侵权主体。第二，性质不同。在国家赔偿法颁布以前，行政侵权纠纷由民法通则调整，行政侵权赔偿属民事范畴，按照公法与私法划分的规则，其属于私法调整的范畴。而在国家赔偿法颁布后，特别是行政诉讼法实施后，行政侵权则由国家赔偿法和行政诉讼法来调整。虽然在理论上大多数人认为国家赔偿法属于公法范畴，但也不能否认其具有的私法因素。因此，在这种情况下，国家赔偿法就有公法兼私法的性质，其所调整的行政侵权纠纷也就不再是单纯的公法或私法上的纠纷了。第三，法律适用不同。民事纠纷的法律适用较为广泛，它包括全国人大制定的法律、地方法规，各种司法解释也都可以适用。必要时，还可适用公平及合理原则灵活处理民事纠纷。而行政侵权纠纷则不然，它必须以法律、法规、规章为依据来认定行政行为的合法与否。
　　二、行政侵权的法律后果
　　既然行政侵权是民事侵权的一种特殊形式，且在我国民法通则中有专门条款规定，那么，在发生行政侵权时，行政机关就应当依民法通则规定的承担民事责任的方式来承担侵权的法律后果，根据《民法通则》第134条的规定，承担民事责任共有10种方式，即：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作，更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响，恢复名誉；（10）赔礼道歉。上述十种承担民事责任的方式除支付违约金形式属于典型的合同责任外，其他各种形式均可适用于侵权责任，也适用于行政侵权责任。这是民法通则的规定，该法颁布于1989年。1995年，我国又颁布了一部法律——《国家赔偿法》，国家赔偿法也对行政侵权的责任作了规定，在该法律中，行政侵权的主体承担责任的方式只有三种：支付赔偿金，返还财产，恢复原状。从该法与民法通则对行政侵权责任的规定相比较来看，其在赔偿数额上要远远低于民法通则的规定，且在赔偿的范围上也要远远窄于民法通则的规定，那么，该法与民法通则是何种关系呢？这不仅关系到法院审理行政侵权案件时在实体上的适用法律问题，也关系到法院在审理时适用何种程序法的问题。
　　虽然国家赔偿法具有自身的特殊规则，但在侵权赔偿原则方面与民法通则还是基本相通的，在国家赔偿法颁布之前，行政赔偿适用民法通则，也说明两者是兼容的。由于民法本身是国家赔偿法的渊源之一，而且行政侵权理论也源于民法通则，而国家赔偿法所涉及的行政侵权行为有限，行政赔偿中相当一部分原则、概念、标准、手段在今后相当长的时间里仍将依赖于相对于比较完备健全的民法，故必须允许民法通则作为补充性、辅助性依据来解决行政侵权赔偿问题。事实上，尽管世界各国行政赔偿法在本国法律体系中的地位和性质不一致，但民法均为行政赔偿方式、标准的参照系。对于行政侵权赔偿，许多国家均适用民法上的规定，或者明确行政赔偿是民法的一个特别法。在日本、捷克等国，民法是行政赔偿法的主要法规。如日本1947年的《国家赔偿法》第4条规定：“国家或公共团体之损害赔偿责任，除前三条之外，依民法之规定。”表明了本身的民法属性，明确该法是民法的一个特别法。而德国、意大利、奥地利、瑞士等国，其行政侵权赔偿均是直接适用民法的规定。奥地利国家赔偿法第1条规定：联邦、邦、区、乡镇及其它公法上团体及社会保险机构（以下简称“官署”）于该官署之机关执行法令时，故意或过失违法侵害他人之财产或人格权者，依民法之规定，由官署负损害赔偿责任。在英美法系国家，普遍认为行政赔偿法不是民法的特别法，而是民法的一部分，行政赔偿法只是将民事责任的有关规定适用于政府侵权行为。其次，在我国国家赔偿法施行后，由于其本身集实体法与程序法于一身，在行政赔偿审判实践中依据国家赔偿法而无需适用民法通则进行处理。但在国家赔偿法施行后，民法通则中相应的法律规定并没有因之施行而修改，在审判实践中参照民法通则并未违背法律的规定。目前已有少数行政侵权赔偿案件的受理法院依据法律基本原则，参照民法通则有关规定作出了处理②。基于上述理由，作者认为，可视民法通则与国家赔偿法是一般法与特别法的关系。既然民法通则与国家赔偿法是相通是，是一般法与特别法的关系，那么法院在审判实践中处理行政侵权案件时，应当优先适用国家赔偿法的有关规定。这已为当前的审判实践所证明。但如果行政侵权中的被侵权人的诉讼要求远远超出了国家赔偿法的规定，也就是说该项主张在国家赔偿法中并无具体规定，应如何操作？此时，应依一般法与特别法的处理原则来处理：优先适用特别法，特别法无规定的则适用一般法。也就是适用民法通则的规定。据此，行政侵权承担法律责任的方式就不仅仅局限于支付赔偿金等三种责任方式了，还可以有消除影响、赔礼道歉等方式。目前在实践中争议较大的行政侵权中应否支持被侵权人的精神损害赔偿要求，也有了理论基础。纵上所述，国家对于精神损害赔偿责任似无异议，只是在赔偿范围大小、方式标准问题上尚须斟酌，我国国家赔偿法颁布前适用行政诉讼法与民法通则，而两法对精神损害赔偿并未排除，因此，对此类案件的赔偿也是必要的。
　　三、行政侵权之诉的性质
　　行政侵权事实发生后，被侵权人依何种法律提起诉讼？因行政侵权与一般的民事侵权比较而言有其特殊性：一方面侵权主体是国家行政机关，另一方面行政侵权是因行政机关或行政机关工作人员违法或过错行使职权所致。要确认构成行政侵权，必须首先要确认行使职权的违法或者有过错。由此，适用刑事诉讼法肯定是不合适的。审判实践中，多适用行政诉讼法。那么，能否适用民事诉讼法呢？《民事诉讼法》第3条：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”可见，民事诉讼法只审理因财产关系和人身关系提起的诉讼，进一步说，应该是双方主体平等之间的财产与人身关系的诉讼。《民法通则》第2条：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”也就是说我国民法通则调整的是平等主体之间的财产和人身关系的法律。该法在121条中对国家机关或者国家机关工作人员侵权作了规定，如上所述，行政机关的行政侵权亦包含于这一规定之中。虽然该行政侵权是一种特殊的侵权形式，但其仍应受民法通则的原则性规定所约束，也就是主体平等这一原则性规定。由此可见，民法通则将行政侵权的双方当事人作为平等主体规定的。理论上一般认为：行政机关或行政机关工作人员执行职务行为是一种代表国家意志处理国家事务，其地位与行政行为相对人是不平等的。作者以为，当行政机关在行使职权时，其行使职权的程序或依据违反或没有法律法规规定的，也就是说“不恰当履行”职务的行为，如公安机关误将甲当作乙而拘捕，在这种情形下，行政机关履行的是法律授予的权力，其行为亦是其职务行为，但在公安机关与甲的侵权纠纷中，行为的相对方——甲与公安机关的地位是平等的。因为公安机关不具有拘捕甲的法定理由。
　　因民事诉讼中法院无权审查行政机关作出的行为是否违法或不当，但如果该行政行为业已经复议机关复议或者经其他方式确定为违法或不当，受行政行为侵害的被侵害人能否直接提起民事诉讼？从理论上说，是可以的。一方面，被侵害人提起民事诉讼有法律依据，也就是民法通则第121条，另一方面，行政行为业已被确定为违法或者不当，法院所要审理的仅仅是行政机关承担法律责任的方式及范围，无须对该行政行为的合法性作出评价，也不违反法院在民事审理中的职权。毕竟，国家赔偿是一个民法问题，基本性质还是民事赔偿③。可见，行政侵权的被侵权人依民事诉讼法的规定提起民事诉讼，不但是可行的，而且能更有效、更全面的维护被侵害人的合法权益。
　　
【注释】① 罗豪才著：《行政法学》，北京大学出版社1996年12月第一版，第320页；
② 参见柳福华主编《国家赔偿名案点评》：南京市中级人民法院1995年审理上诉人吴兴旺诉被上诉人江苏省江宁县公安局侵犯人身权利纠纷一案，经审理认为被上诉人江宁县公安局对上诉人吴兴旺收容审查，属适用法律、法规错误，收容审查给上诉人吴兴旺造成严重精神损失。遂增加判决被上诉人江苏省江宁县公安局赔偿上诉人吴兴旺精神抚慰金人民币2000元。
③ 2002年3月，全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会召开专家研讨会，讨论《中国民法典—侵权行为法编》的专家意见稿时，有的专家提出一种思路，就是由当事人选择赔偿的性质，并提出要用民事权利的保护，来制约行政机关的权力，保护好民事权利。专家还对国家赔偿究竟是一个民法问题还是行政赔偿进行了深入的讨论，集中的意见是：国家赔偿是一个民法的问题，基本性质还是民事赔偿，且应当在未来的民法典中作出原则的规定。