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商品房预售无效制度及其责任体系
2009-09-27 21:45:21 来源：
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商品房预售无效制度及其责任体系 |
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中国律师网 2009-09-08 10:56:56 师安宁 |
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| 预售是我国的商品房直销制度中的主要形式之一，目前我国对预售实行许可证管理制度。本文拟从预售许可证与预售合同效力之关系出发，来考察商品房预售合同无效制度及其责任体系。 一、在特殊情形下，可以考虑对无预售许可证之预售合同的履行效力给予维持 一般认为，无预售许可证而进行商品房预售是一种属于违反我国行政许可制度且没有获得特许经营权的非法经营行为，为此而签订的商品房预售合同属于无效合同。虽然有关房地产管理的法律、法规并未将此类预售合同明确规定为无效合同，但“无预售许可之合同一律属于无效”的判断在我国司法实务中显系主流观点，这在有关司法解释中可以得到印证。 但不容否认的是，现实法律生活的确千差万别而非千篇一律。司法裁判权如果对合同履行效力的现实性因素丝毫不加考虑而固守“无证必无效”的裁判规则的话，则有可能导致裁判结论与社会公众所普遍认同的价值观完全冲突的状态，不符合“法律效果与社会效果有机统一”的司法方针，从而也促使我们必须对这种绝对化司法裁判规则的合理性进行一定的反思。 现实中有着这样的真实案例。甲公司以单位名义为其百余名职工向开发商乙公司预购商品房百余套，其后各方均按约履行了主要的合同义务。其中甲公司已交付了约55％的购房款，乙公司亦将所预售的商品房主体工程竣工。就在双方对各自主要的合同义务均已履行的情形下，当地房地产市场价格飞速上扬，每平米单价约上涨2000元左右。乙公司深感继续按原价款履行预售合同无疑将会“吃亏”，故寻求各种理由欲与甲公司解除合同。其一方面在致甲公司的书面函中声称“工程建设资金短缺”，另一方面却又责备甲公司未按指定的2日期限付款构成“迟延支付”并以此为由而拒收甲公司的工程款，后以书面通知的方式发函解除了双方的预售合同。甲公司因对该解除行为的效力持有异议而涉诉，乙公司又以其未办预售许可证为由并以有关司法解释为据提出预售合同无效的主张，以此来拒绝向预购方甲公司交房。嗣后经查证，预售商品房位于当地某经济开发区，其管理机构是政府所设置的开发区管委会，在该区进行商品房开发预售的房地产公司有多家且多数没有办理预售许可，但包括乙公司在内的多家开发商的预售行为却获得了开发区管委会某种形式的认可。 从这个真实的案例可以看出，开发商对自己未办预售许可证的严重过错不仅不以为然，反而将其作为一个有利于自身利益的并刻意追求合同无效的最有效的依据来使用。如果按照现行有关司法解释的绝对性规则办理，则该预售合同必应被确认为无效，如此则甲公司及其百余名职工将无法获得其所预购的百余套商品房。反之，预售方乙公司不但不会因为其未办预售许可证的过错而受到实质性的损失，反而将会因为合同的无效而获得巨额的房地产增值利益。加之，如在无效之诉中对预购方所遭受到的该部分增值利益损失不予充分的赔偿的话，则预售方将会获得更为可靠和可观的预期利益，尤其是在房地产价格走向继续上扬的大势下，开发商积极追求合同无效所可能获得的客观利益效果将会更加具有诱惑力。这种违反自然正义原则的局面在现实中是客观存在的，但其显然将在有着人类一般认知能力的普通公众中产生与预期价值完全相反的不可接受的社会效果。这不能不引发我们的深思，并应考虑在一定程度上修正现行商品房预售合同无效的裁判规则。 笔者认为，应当将最高人民法院关于厉行“三个至上”的最新政策精神有机地融入具体的司法活动中，各地各级法院的司法改革和审判活动应当注重国情、社情和现实效果，抛弃神秘主义和教条主义的不良倾向，将法律效果与社会效果进行高度有机的统一。不使“群众利益至上”的原则在法律的名义下被实质性地架空。在对待无预售许可证情形下如何确认商品房预售合同的效力等现实法律问题，除了遵守“一般无效”的原则外，应当在综合考虑下列因素的基础上对预售合同的履行效力给予维持作为例外，而不是不顾任何现实因素对所有的无证预售合同均不加区别地一律确认为无效合同。 一是应考察所预售房地产建筑工程的实际建设状况，审查预售合同是否具有事实上的可履行性。 在涉诉后，如果所预售的商品房建筑工程已经完成主体建筑并且有继续开发建设可能性的，不宜否认预售合同的继续履行效力。根据预售许可证发证制度中对有关土地、规划和投资比例等强制性要件的设置可以推定，设立该许可证制度的立法目的除了为加强对房地产市场的监管外，根本任务是为了保护预购人物权期待权的完整实现，防止因“烂尾楼”的出现而使得预购人的购房目的落空，防止引发可能影响社会稳定的群体性事件。因此，在预售商品房主体工程已经完工且具有继续完成开发建设可能的，则预售合同整体履行完毕的主要障碍性因素已被消除，判令双方继续履行预售合同具有现实基础，而不是一概地确认其为无效合同从而终止其履行效力。 二是应考察预售方办理相关土地、规划、开工建设等法律手续的完成状况，审查预售合同是否具有法律上的可履行性。 一般而言，一宗房地产开发建设预售项目要涉及到土地使用权证或用地批复、建筑规划许可证、建设开工许可证、放线记录、建设资金投资比例以及预售许可证等诸多法律手续。如果具备前四项证照则该建设项目属合法的建设工程，且办理预售许可证的实质性条件已经具备，此时的无证预售只是一种在行政管理法上应当承担责任的行为，而建筑工程本身并存有被确认为“违章建筑”的法律空间。对于该类建设项目在其未来办理房地产登记和取得正式物权方面并不存在根本性的法律障碍。因此，即便预售时尚无预售许可证，但如果双方具有履行诚意和可履行性的话，则可通过物权法预告登记制度来确保物权期待权的实现，而在物权法体系中对预售合同的继续履行并无实质性的法律障碍。 三是应考察纠纷起因的背景性因素，审查当事人阻却预售合同继续履行的目的是否具有正当性。 诸如，当预售地房地产市场在客观上存有巨额升值的因素；预售方有着明显的因利背信动机并以自身过错为据而积极阻却合同的继续履行，或存在着通过追求预售合同无效的方式而牟利的可能；或是在能够补办预售许可证的情形下而拒不办理等故意在法律上阻却预售合同履行条件成就的；或是存有在该批预售合同无效后另行办理预售许可并谋求再次预售牟利可能的等情形时，均可体现出预售方在主观方面明显地具有目的的不正当性特征。同时，如果预购方不同意通过合同的无效和赔偿制度来寻求权利救济的，并对开发商之不正当目的提出强烈抗辩的，或是涉及群体性利益等比较复杂的权益调整涉诉法律事务时，法官应当充分施展自身的司法智慧，防止当事人恶意利用法律制度来达到不正当目的等消极司法后果的出现。 四是应考察诉前预售许可证的办理状况是否具有特殊行政性因素的参与，防止将政府行为作为限制当事人物权实现的障碍性因素。 这类情况在现实中的表现不尽相同，往往有的是当地尚未开展预售许可登记；有的是虽开展了此项工作，但其事实上对预售登记的监管和预后法律效果的行政性控制并不严格，无论是否办理预售许可对未来取得正式物权登记并没有什么实质性影响等。事实上，政府的管理行为在现实中有时是无法做到与法律要求完全一致的程度的。如有的地方政府对没有办理预售许可证的预售合同却给予预售备案登记，有的对无证预售的状况是完全明知的甚至是默认的或是允许的，一如本文前述案例中的情形。此时，如果不结合当地行政行为的实际施政状况，而在司法活动中单纯地持以“无预售许可证即无效”的裁判理念，则做出的裁判结论必然使得人们对政府现实行为的信赖与其法律效果之间的合理预期产生了严重的脱节，等于是将不当行政行为的消极后果及其法律责任让无辜的民众来承担。这样的司法效果是普通公众所难以接受的，无论其是以什么法律名义所做出的，都将使得人们对司法公正性的期待大打折扣，这种裁判方式甚至会给政府工作带来难以善后的被动局面。当然，注重裁判效果的现实因素并不是在司法活动中无原则地迁就政府行为，而是考虑到对政府行为的规范和引导应当通过司法建议或更加可行的和富有实际效果的方式来推动，不宜让政府行为在个案裁判中成为损害公民民事权利的消极因素，这对公民权利、行政权和司法权都是不利的。 五是应积极征求政府主管机关对无证预售的预后意见，争取政府工作对司法活动给予一定支持的可能性。 一段时期以来，我们的司法改革已将某些法官的工作风格引向了只是“坐堂问案”的方向上去了，似乎只要程序正确至于实体公正为何物则大可不必深究了。客观地讲，这种审理思维与我国社会公众数千年来所代代传承和认可的法律文化完全脱节，也是造成目前我国涉法信访量巨额膨胀的主要因素之一。因为普通公众对程序权利固然重视，但似乎更愿意将实体正义作为评判司法公正的根本性标准。因此，在遇有群体性利益纠纷时应当考虑主动地与政府有关部门沟通或征求意见，并形成座谈纪要式文件来确保某类特殊案件的预后效果。如果政府对无证预售等此类情况可以考虑给予登记办证的，则直接确认预售合同无效的必要性将丧失，维持预售合同的继续履行效力是一个正当的选择。 六是赋予预购人对预售合同是否继续履行享有选择权。 对于无证预售但合同又在法律上和事实上具有可履行性的情形下，应当赋予预购人对合同是否继续履行享有选择权。因为未办理预售许可证是预售方的过错，对于预购方而言其既可以选择对此行使抗辩权，也可以选择对此过错给予谅解并享有要求继续履行合同的权利，预售合同的最终履行力可由预购人根据其实际利益取向进行判断和选择，这对预售方而言并不导致其权利失衡。因为，如果由于房价的升值性因素使得预购方选择了履行合同则表明继续履行符合其利益诉求，而完整和充分地履行预售合同亦并不违反双方设立预售合同时的原初目的，当然对预售方并不构成真意违背；如果因为房价的贬值性因素导致预购方选择放弃对合同的继续履行，则意味着预售方必须对其无证预售承担相应的市场风险责任。预购方选择权的行使无疑体现了预售方之商业利益与风险责任共存的市场主体特征。 通过对上述现实性因素的综合考察，对商品房无证预售效力纠纷所做出的实体裁判结论相对地可能更经得起自然正义法则的检验，虽然其与严格法律事务主义者的“唯法律论”有所不合。但必须注意的是，司法活动永远只是社会纠纷的一种调节机制而已，固有的法律原则不可能被切丝合一地、完美地套用于纷繁复杂的一切现实法律生活之中。除了解决具体的纠纷和利益调整之外，司法活动永恒的价值追求实际上只有公平和正义，并以此来推动整个社会诚信体系的有效构建。凡丧失实体公平与正义价值的裁判必然要损害司法的权威性，因此，司法裁判应当尽力防止在法律的名义下出现反社会的司法效果。 当然，如果在无证预售的情形下尚有其他不可克服的法律的或现实的障碍性因素而导致预售合同不具有可履行性时，则无过错的预购方应当通过合同的无效确认之诉及赔偿责任体系来寻求救济。这正是本文第二部分所要讨论的问题。 二、因无证预售而致预售合同被确认为无效时的预售方责任体系 根据审理商品房买卖合同纠纷案件有关适用法律问题的《解释》的规定，在预售合同因无预售许可证而被确认为无效时，预售方应当承担退款、利息赔偿、损失赔偿和不大于已交购房款一倍的惩罚性赔偿责任，这是一个相对比较严密的责任体系。但该解释存在的一个明显缺陷是对于“损失赔偿”的适用范畴和对“惩罚性赔偿”享有实质性决定权的主体设置不明，导致实际司法效果与人们对解释的积极预期产生了明显的差距。笔者认为，对预售方前述四种责任的追究应当综合考虑到各类责任制度适用中的充分性、体系性与关联性。 （一）、关于退房、退款责任制度。 合同被确认为无效后，因无效合同所获取的交付利益应当返还以恢复原状，这是我国民事责任制度的基本原则，合同法和商品房买卖纠纷的司法解释继受了这一原则。因此，要求预售方返还所收购房款本金及预购方在已接收商品房的情形下返还该房产的裁判规则似乎并无争议。当然，在具体的履行过程中应当遵循同时兑现的原则，在一方不履行或无能力履行退还义务时，另一方享有相应的抗辩权。这一程序性权利对于双方来讲是均等的，除非执行机构采取具有保障性的安排时，则可有条件地放弃先执行抗辩权。 （二）、关于利息赔偿责任的适用。 在对合同效力纠纷做出实体裁判时，如果房地产市场价格与预售合同签订时的价格体系相比不存在明显的升值因素时，则判令预售方承担利息赔偿责任似乎是对预购人利益保护较为有效与合理的一种制度安排。否则，等于预购方为预售方的开发建设进行了无偿垫资，等同于预售方通过合同的无效而获取了资金占用利息等不当利益。但是，笔者认为利息责任制度的适用有一个前提条件，即房地产市场价格不存在升值因素，或虽有升值因素但利息赔偿额足以弥补增值利益的损失。反之，如果有升值因素且升值额超出利息损失的，则对预购方利益的保护应当在赔偿增值利益损失制度下解决，不应当在支持其增值利益损失赔偿诉求的同时再给予其利息损失赔偿。这是由于增值利益已经涵盖了预购方的投资价值预期，该价值预期的实现必然要以资金投入为对价，故在产生了增值利益后必将对其利息资本形成吸收关系，使得二者不可能并存，否则对预售方而言是不公平的 （三）、关于损失赔偿责任体系的适用。 目前，无论是《解释》本身或是关于对该《解释》进行解读的一些较权威的理论文章均对“损失赔偿”责任体系的本质内涵言之不详。笔者认为，这里的“损失”主要指的就是房地产增值利益损失。司法裁判如果无根据地免除或消减预售方的该项损失赔偿责任的话，等于将本应由预购方享有的增值利益转赠给了过错方预售人，这将会对预购方的合法权益产生根本性的损害，并在客观上对预售方的过错行为必然产生一定的鼓励效果。 1、对预购方增值利益损失进行赔偿的必要性。预售方之所以应当向预购方赔偿房产增值利益损失，是因为预售合同的无效将导致预购方无法获得房地产并享有该增值利益，而获取房产增值利益是预购方进行购房投资时合同目的中的必然期待，现由于预售方的过错致预购方无法获取该合理利益且其又被预售方回溯占有。因此，如果司法裁判免除预售方对该部分增值利益向预购方的返还责任，则预售方的获利行为不但没有合同上的根据而且没有其他正当性依据，将构成无权占有和不当得利。此外，如果预售合同被确认为无效的同时建筑工程本身亦不具有合法性的，预售方有可能以其亦无法得到增值利益作为拒绝承担增值利益损失赔偿的抗辩理由。在这种情形下，预售方的赔偿责任仍然不能给予减免，因为其已经构成合同外侵权责任，故预购方当然享有继续获得增值利益损失赔偿的权利。因此，责令预售方向预购方承担增值利益损失的赔偿责任是平衡双方利益失衡状态的唯一合理性结论。 2、增值利益损失总基数的计算规则。如何科学地计算增值利益损失额既是一个司法技术性问题，也是一个合理确定责任的法律问题。一般而言，应当首先根据合同所约定的交房标准结合该标准下的房屋单价来确定纠纷房地产的总价值量。例如，预售合同约定按照毛坯房或精装修标准交房，则须以同地段、同户型、同标准的“三同”规则（其中户型中含有面积因素）来确认该毛坯房或精装修房所应有的总市场价值量或重置价值量。其次用总价值量或重置价值量减去预售合同约定的总房价得出总增值利益额。增值利益额的确认不以纠纷房地产所处同类地段中是否具有可比较的同类型房产为前提，而是根据合理的价值评估规则来进行推定的产物。 3、增值利益损失赔偿额与预购方付款额的关系。应当明确的是，前条所计算出的总增值利益额并不等于判决所应当支持的增值利益赔偿额，后者尚需根据预购方的付款额在总预购房价中所占的比例进行差值比例平衡后再得出具体的数据结论。当然，预售方对于增值利益损失到底应当承担全额的或是按付款比例来计赔的责任，取决于预售方对付款额度有无恶意阻却的因素。如果预售方没有恶意拒收房款的因素则应按比例计算出应赔额；反之，如果预售方出于恶意而故意用拒收应收款的方式规避赔偿额的，则预购方被拒收的应付款额与实际付款额均应合并计算为总付款额，以此来增大预购方的获赔比例。 4、关于预售方是否对无证预售存在“故意隐瞒”主观要件的确认。现行司法解释将预售方承担赔偿责任的前提条件设置为其存在着对无预售许可证情节予以“故意隐瞒”或提供“虚假证明”的因素。实际上，因这一索赔条件的主观性因素太强而日渐显示出其并不科学、严谨的一面，已为司法实务带来新的难题。 首先，对于预售方对其无证预售是否有“故意隐瞒”或提供“虚假证明”的主观因素存在着举证责任的分配问题。如果要求预购方来承担该项证明责任，则无疑不公正地加大了其合理利益的实现难度。因为，何谓“故意”是一个无法用证据来证明的主观性因素，只能适用推定原则。笔者认为，只要存在预售方在签订预售合同前不主动告知其无预售许可证的事实就足以推定其构成“故意隐瞒”，而是否已经履行告知义务的证明责任当然应当由预售方来承担，如其不能完成排除性证明责任则预购方所主张的开发商构成“故意隐瞒”的主观要件即可推定成立。同样，无论在什么时候只要查实预售方在签订预售合同时所出示的预售许可证为虚假公文书证的，则足以推定其存在提供“虚假证明”的“故意性”。笔者认为，在没有任何法律、法规要求预购方必须负有查证预售方有无预售许可证或验证预售许可证真假的法定义务时，司法裁判无权将预售合同的无效责任归咎于预购方没有尽到查证义务上来，因为此举不合理地加大了预购方的维权障碍，不公正地阻却了预购方获得充分赔偿的权利。因此，某些裁判案例在计算增值利益损失赔偿额时将预购方的该类“过错”作为给预售方赔偿责任“打折”的根据是有失客观公正性的。 5、关于增值利益损失赔偿制度的法律依据问题。司法实践中，有的法官苦于不能找到具体的法律条文或对应的司法解释依据而认为给预购方赔偿增值利益损失没有法律依据；或者因过分拘泥于对此类合同无效时预购方所遭受的损失性质到底是“预期可得利益”或是“信赖利益”的考究而使自己处于游移不定的苦恼之中。也有的理论文章认为应当参照适用关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的《解答》第47条的规定。事实上，《解答》在序言中已经明确地排除了其在审理房地产管理法施行后的相关案件中予以适用的可能性。 笔者认为，此类责任的确定应当以我国民事过错责任制度和以合同法第五十八条为代表的无效合同责任制度来作为裁判的基本根据，有无更细致的或是更对应的法律条文与司法解释条款并不是阻却预购方获取充分赔偿的理由。至于那种动辄以所谓的通说性“理论”作为根据来套用现实法律生活的裁判理念，显然是愚蠢的。 （四）、关于惩罚性赔偿责任机制的适用。 这一赔偿责任机制在司法实务中适用的疑难点在于，对于“不大于一倍房款”的惩罚性赔偿责任的确定权主体到底是法院还是预购方？笔者认为，既不能单纯地将之视为只是预购方的请求权问题，也不能将之完全归结于司法自由裁量权的范畴，这是一个充满司法智慧的综合性工程，必须要考虑到多重因素的制约。 1、体现“惩罚性”价值的前提。笔者认为，只有当综合适用前三种责任制度使得预售方承担了对预购方的实际损害赔偿责任后，适用该赔偿责任机制才能体现出“惩罚性”的价值，否则如果预购方的实际损害尚未得到充分赔偿的话，则所谓的惩罚性赔偿势必只能起到对实际损害的“填补”作用而不可能具有“惩罚性”了。因此，惩罚性赔偿的价值就在于让预售方在承担实际损害赔偿责任后再额外地支付一笔赔偿，以此来体现法律对民事欺诈行为给予严厉惩戒的公正性。当然，这并不是说只要预购方的实际损失未得到充分赔偿就不能启动惩罚性赔偿的责任机制了。司法实务中尤其应当注意区分增值利益损失赔偿责任与惩罚性赔偿责任的不同法律性质，前者属实际损害赔偿责任，具有填补性特征；后者为获利性赔偿，具有惩罚性特征，这两种责任不能互相替代或抵消。 2、惩罚性赔偿的最高限额只以预购方交付的实际房款数为准，不再考虑预售方是否具有阻却性因素。这是因为在适用惩罚性赔偿责任时，推定受害方的实际损害已经得到了填补，在其获取额外赔偿时对加害方亦应当考虑给以一定的宽宥，以防止司法的矫枉过正。 3、应当考虑房款交付额的绝对值因素，并用司法自由裁量权进行合理的平衡。凡预购方所支付的实际房款额绝对值过大时，不宜将其作为适用全额（即一倍的）惩罚性赔偿的基数。例如，当总交付额达数千万元甚至上亿元的绝对值时，对预售方施以全额惩罚性赔偿显然是不适当的。反之，在总额仅为数千元或上万元的付款额时，则不宜再降低比例判赔，否则即使得“惩罚性”名不副实了。至于到底应当如何确认惩罚性赔偿的比例，这只能是一个在具体案件中就事论事的问题了，实在难以给出统一的标准。但有一点是肯定的，即对于绝对值过高的赔偿请求，司法机关有权力动用自由裁量权进行平衡，而对于绝对值过低的请求司法机关却没有权力进行提升。 4、应当有前瞻性地考查房地产价格市场的总体发展走势，来对赔偿比例进行调整。总的原则是在房地产市场的价格走向总体上趋于上扬状态时，应当将惩罚性赔偿的比例相对地增大；反之，则应当降低，以体现对各方利益的均衡作用。 5、应适当地考虑预售方的现实赔偿能力。虽然，预售方作为过错方由法院责令其承担惩之有据范围内的责任并不为错，但毕竟此时的基本事实是受害方的实际损失已经获得填补，惩罚性赔偿机制对于预购方而言是一项纯“获利”制度，故惩罚必须考虑到预售方的实际赔偿能力因素。适用惩罚性赔偿责任机制的基本原则是：应当使惩罚性赔偿额既能体现对预售方的惩戒功能，又能体现司法裁判对行业性行为的警示作用，还能对整个社会的诚信体系构建具有促进价值。无疑，这是一个能够充分体现法官司法智慧的法律工程。 总而言之，对惩罚性赔偿制度的运用要达到较为良好的司法效果和社会效果的有机统一，必然是基于对多重现实与法律因素的综合考量后并在对请求权、抗辩权和司法自由裁量权之间进行适当平衡的产物。我们既要防止对请求权的过度保护而把惩罚性的权利赋予预购方，似乎预购方请求多少就应该赔偿多少，只要不超所付购房款一倍的比例即可，这种裁判观点显然是错误的，因为其将司法自由裁量权的平衡功给对当事人进行了不适当的让渡；同时，我们还要防止司法自由裁量权的过度滥用，任何不适当地消减惩罚性功能的裁判对预购方而言都是不公平的。 三、在物权法制度下对商品房预售许可制度的几点立法展望 1、应当将预售许可制度改设为“总预告登记”制度。 现行预售许可证制度最高层级的立法渊源是1995年1月1日起施行的《城市房地产管理法》。该法第44条规定的预售条件之一即是“向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得预售许可证明”。可见，“预售许可证明”是“预售登记”的产物，其系已履行了预售登记的证明性文件，即预售许可证的根本价值在于体现物权的预告登记功能。预售许可证的发证条件中诸如出让金的交纳、工程规划许可证的持有、开发资金的投入比例、预售款的运用等均体现的是行政监管的特性。有关法律责任制度中也并未将预售合同的效力与预售许可证的办理进行制约性关联，一般均规定未办理预售许可登记的应当承担的是行政法律责任而并不否认其民事活动的效力。 在物权法实施后，物权的预告登记制度完全可以解决预售合同的履行问题。将预售许可登记改设为总预告登记制度后，意味着从物权法的角度对预售方的商品房开发工程的总物权进行了先行确认和预告登记，再根据每一份具体的预售合同所确认的物权期待权来进行分项预告登记，如此则预售方与预购方的物权效力在物权法预告登记制度中均可获得保障。由于未来物权的变动必须根据物权的原因行为来确认，而不是以物权的变动行为来反向制约物权的原因行为，即合同本身的效力已不再受是否办理预售许可登记的影响。根据物权原因行为与变动行为效力各自具有独立性的法律规则，将预售许可证制度修正为总预告登记制度在物权法体系中是完全可行的。 2、确保预告登记对预购方权利保障的实质性作用。 目前，由于国务院尚未对物权登记制度按照物权法的授权做出立法安排。但是，未来的物权登记制度中的预告登记必须体现一些基本的价值功能。 第一是对物权的预定力作用和对物权期待权实现的保障功能。 预告登记对正在建设中的物权具有类似于完整物权的确认功能，一旦设定了预告登记，则无论该建筑物何时建成，预告登记权人有权在法定期限内申请正式的物权登记，从而在物权法体系中将自己的物权期待权转换为正式的和完整的物权。这与目前的预售制度中的备案登记具有根本不同的法律效力，因为备案只能起一个行政监管的作用，而且行政监管对个体的权利保护而言并不是主要的目的。预售许可登记只是对被开发的整体性工程具有一定的监管作用，故预售许可虽在名义上是行政许可制度，但对某一个具体的购房者权利保护而言，意义不大。因此，预购人的权利保障应当在预告登记制度中体现。 第二是对物权及其期待权有序流转的保障作用。 现实生活中，开发商多次上演过“一房二卖或多买”的恶意行为，而司法实务中的裁判案例多数居然是根据事后办理房地产登记的情况来反推“二卖或多买”合同之一的履行效力，一般是选择保护已经办理了产权登记的购买者，而不考虑该购买者在设立预售合同时的先后顺序。这种裁判理念大行其道的一个基本根据就是对“善意取得”制度的适用。似乎那个进行了“登记”的购买人总是善意的，所以只能保护其利益了，至于另一个购买者则只能向预售方主张债权了。 但上述情形在预告登记制度下显然已经没有存在的法律空间了。由于预告登记后，预购方的物权地位已经被确认，在针对该特定的房产进行物权流转时必须取得预告登记权人的同意，否则发生错误登记的，登记机关将要被追究责任。而且，既然是物权性质的登记，则基于物权的公示性效力，任何一个嗣后的购房人均不可能再成为一个不知情的“善意取得”者了。这样，后买者利用善意取得制度剥夺先买者物权的可能性完全丧失。即便是登记机关基于非故意的过失所导致的错误登记，则也可以通过物权的异议登记与确权之诉来解决先买者的权利保护问题。 结 语 应当说，我国的房地产建筑市场已日趋规范，对房地产纠纷进行司法调整的规范性依据亦更加充实。但现实法律生活的动态性使得任何规范性依据都有可能相对地产生滞后性，尤其是在目前我国经济发展正处于宏观调控的特殊时期，各种利益纷争将会复杂化，任何脱离现实的司法观念都有可能给司法权威带来损害。在物权法体系下，一些原有的司法解释明显地具有滞后性。因此，对有关司法解释进行一定的清理亦是一件很有必要的工作，但在相关的规范性文件未被清理前，司法实务中应当注意按照立法法的规则对新旧法律及其体系下的司法解释性文件的甄别适用。本文拙见，望就教于大方。 |
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